کنوانسیون از منظر حقوق داخلى جمهورى اسلامى ایران(1)

تعارضات کنوانسیون با قانون اساسى
از جمله آثار مدنیت، قانونى کردن حقوق انسان هاست; به عبارت دیگر، نوشتن قوانین و قرار دادن ضمانت هاى اجرایى براى آنها از دستاوردهاى به حق انسان هاى آگاه بوده که خود مى تواند ملهم از کتاب هاى آسمانى باشد. در کتب آسمانى، به خصوص قرآن کریم علاوه بر ارائه ى معارف توصیفى و قصص امت هاى گذشته، بر شریعت تأکید شده است که یکى از اهداف مهمش نظم بخشى به زندگى فردى و اجتماعى بشر و سامان دهى رفتارها (کنش ها و واکنش ها)ى انسان هاست. آرى، ادیان الهى با طرح ضمانت هاى اجرایى که برخى دنیوى و برخى اخروى اند، ایده ى طرح قانون را در اختیار بشر نهاد.
در قوانین بشرى حداقل سخن از دو نوع حق است: یکى حقوق اساسى که در قانون اساسى کشورها معرفى شده اند. البته راهکارهاى تحقق و ضمانت اجرایى این حقوق در قوانین عادى تبیین شده است;[1] و دیگرى حقوق موضوعه (حقوق تحققى). «این اصطلاح در مقابل حقوق فطرى و طبیعى به کار مى رود و مراد از آن حقى است که داراى ضمانت اجرایى باشد».[2]
در کشور ما نیز قانون اساسى متضمن حقوق اساسى است که پس از بیان مقدمه در طى 14 فصل، 177 اصل را در موضوعات و موارد متعدد بیان کرده و حقوق و وظایف متقابل دولت و ملت در این اصول تشریع شده است.
در مقدمه ى این قانون صراحتاً آمده است:
... طبیعى است که زنان به دلیل ستم بیش ترى که تا کنون از نظام طاغوتى متحمل شده اند استیفاى حقوق آنان (در بازیابى هویت و حقوق انسانى) بیش تر خواهد بود.[3]
بنابراین، توقع است که در متن چنان قانونى به نقش ویژه ى زنان توجه کامل مبذول شده باشد. تأکید بر اهمیت خانواده و نقش زن در آن که رشددهندگى و تکامل سازى است، باعث گردید، که در نگاه قانون اساسى به خانواده، زن از «حالت شئ بودن و یا ابزار کار بودن در خدمت اشاعه ى مصرف زدگى و استثمار خارج شده و ضمن بازیافتن وظیفه ى خطیر و پر ارج مادرى در پرورش انسان هاى مکتبى، پیش آهنگ و همرزم مردان در میدان هاى فعال حیات باشد».[4]
پیرو این دیدگاه در موارد متعددى با منظور کردن همه ى آحاد ملت (چه زن و چه مرد) اصول مترقى خود را ارائه داده و در مواردى نیز به صراحت از زنان و حقوق آنها سخن رانده است; به طور مثال در اصل بیستم مى گوید:
همه ى افراد ملت، اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه ى حقوق انسانى، سیاسى و اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى با رعایت موازین اسلام برخوردارند.
و در اصل بیست و یکم نیز دولت را موظف مى کند که حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامى تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
1. ایجاد زمینه هاى مساعد براى رشد شخصیت زن و احیاى حقوق مادى و معنوى او.
2. حمایت مادران، به خصوص در دوران باردارى و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بى سرپرست.
3. ایجاد دادگاه صالح براى حفظ کیان و بقاى خانواده.
4. ایجاد بیمه ى خاص بیوگان و زنان سالخورده و بى سرپرست.
5. اعطاى قیمومیت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه ى آنها در صورت نبودن ولى شرعى.
چنانچه ملاحظه مى شود طى اصل فوق، حمایت هاى سه گانه ى فرهنگى، اجتماعى و قضایى کامل از زنان، خواسته ى قانون اساسى است.
روند حمایت از زنان در قانون اساسى متوقف نشده و در سیاست گذارى هاى متفاوت راجع به بحث تحصیل زنان، اشتغال زنان و دعاوى خانوادگى و... حقوق خاص آنها مورد التفات و توجه مسئولین قرار داشته است.[5]
در قانون مدنى کشور نیز که طى 3 دوره قانون گذارى تشریع شده و پس از انقلاب اسلامى ایران نیز اصلاحاتى در آن به عمل آمده زنان و حقوق آنها مورد نظر بوده اند که تفصیل آنها از حوصله ى این نوشتارخارج است.
روشن است که قوانین کشور ما با توجه به اسلامى بودن نظام، وابستگى جدى به دین و شریعت اسلامى دارد. بر این اساس، قوانین داخلى ما همه مقید به هماهنگى با موازین اسلامى هستند. موازین اسلامى نیز در بخش عمده اى حاکى از گزاره هاى ثابتى هستند که تحت هیچ شرایطى تغییر نمى کنند. علاوه بر این، به مقتضاى اجتهاد پویاى فقه شیعى و دخالت عناصر متغیر زمانى و مکانى، هیچ گاه مصالح حیات بشرى از نگاه فقها دور نمى ماند و تغییراتى با مکانیزم معینى در حوزه ى شریعت به وجود مى آید.
مسئله ى حقوق زنان نیز از مسائل از پیش گفته مستثنا نیست; بر همین اساس است که قوانین داخلى نیز، ضمن بیان حقوق و وظایف تغییرناپذیر آنها، گاهى دست خوش اصلاحاتى (در راستاى مصالح عمومى زنان) شده اند که از آن جمله مى توان به تعیین مهریه به نرخ روز، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود.
گفتنى است که تمام ظرفیت فقه و احکام دینى راجع به زنان، در قانون مدنى ما ذکر نشده و امید است که به برکت اجتهاد فقهاى روشن ضمیر مواردى در حمایت از آنها به لیست قوانین مدنى افزوده شود; لیکن توقع تغییر قوانینى که از مسلمات فقه شیعه اند توقع نابه جا و نابخردانه اى است. چنین توقعى را عده اى کم اطلاع از روش استنباطى و اجتهادى فقه شیعه در انعکاس فقه ژورنالیستى خود، در مردم به وجود آورده اند; که برخى از اینان اصولا در باطن افکار خویش اعتقاد چندانى به اجراى احکام اسلامى در جامعه ندارند و متقاضى در خواست تغییر قوانین هستند.[6] اینان با تشبث به سخنان موهون کسانى که در مجامع علمى ـ فقهى نخواهند توانست دفاع عالمانه از دیدگاه خود بنمایند، واژه ى «اجتهاد پویا» را به ابتذالى وصف ناشدنى کشانده اند.
در طرف مقابل، کسانى نیز قانونى کردن اخلاق را پیشنهاد دادند و معتقدند که قواعد اخلاقى فراوانى در دفاع از زنان در گستره ى معارف دینى وجود دارد که باید با ارائه ى تضمین نسبت به آنها، زمینه ى اجبارى اجراى آنها را فراهم نمود. (مثل اصل معاضدت و همیارى در خانواده) در حالى که از نگاه جامعه شناختى، این مطلب ثابت است که جامعه ى سالم جامعه اى نیست که از اخلاق به سوى قانون سفر کند، بلکه هنجارهاى اخلاقى باید عرفى شوند و پس از اقبال عرف به آنها، فرد خاطى از نظر عرف محکوم خواهد بود. مذمت و سرزنش عرف که فرد را احاطه کرده بهتر از اهرم قانونى مى تواند سیر بازگشت فرد به صلاح و سداد را تأمین کند; چنانچه ترس از بین رفتن حیثیت و آبرو در بین مردمى که فرد با آنها معاشرت دارد بهترین وسیله براى پیش گیرى از جرم اخلاقى است. در این صورت مسیر کوتاه ترى براى رسیدن به جامعه اى ایده آل طى خواهد شد; در حالى که اگر اخلاق قانونى گردد و مردم همواره از ترس مجازات هاى قانونى به رعایت موازین ارزشى روى آورند، نه تنها این خود علامت جامعه ى بیمار و اصلاح نشده است، بلکه، هم در صورت عدم اجراى قانون، جنبه ى پیش گیرى آن از بین مى رود و هم در صورت ارتکاب جرم، چرخه ى درمان طولانى تر مى گردد.
در هر صورت ما ضمن اعتراف به وجود نقایصى در قانون مدنى... خود راجع به احقاق حقوق زنان، معتقد نیستیم که راه چاره، الحاق ایران به کنوانسیون محو تبعیض است. قطعاً کنوانسیون با قوانین داخلى ما در تعارض است. اصل بیستم قانون اساسى که متقاضى حمایت یکسان قانون از مردان و زنان است، این حمایت را در جهت حفظ موازین اسلامى مى خواهد. پس نگاه آن در این رابطه کاملا فرا جنسیتى نیست; به عبارت روشن تر، اگر در قانون مجازات اسلامى ما دیه ى زن مسلمان نصف دیه ى مرد مسلمان محاسبه شده است; نمى توان آن را ناقض حقوق زن از نگاه قانون اساسى شمرد; در حالى که طبق خواست کنوانسیون محو تبعیض، باید حمایت کیفرى یکسان (مشابه) از زن و مرد به عمل آید و نباید مذهب را دستاویز هیچ گونه تفاوت در این رابطه قرار داد; بنابراین، با استناد به همین یک اصل کافى است که بدانیم کنوانسیون رفع تبعیض در موارد متعددى معارض با قانون اساسى ما خواهد بود.
اما در رابطه با تعارض کنوانسیون با قوانین دیگر، نظیر قانون مدنى به مواردى اشاره خواهیم داشت.

تعارض کنوانسیون با قوانین عادى جمهورى اسلامى ایران

ماده ى اول
این ماده یک ماده ى توصیفى است که در آن ضمن تعریف واژه ى تبعیض به لغو هرگونه تمایز یا محدودیتى اشاره مى شود که بر اساس جنسیت براى زنان به وجود آید و به نوعى از شناسایى و بهره مندى یا اعمال حقوق بشر و آزادى هاى اساسى در زمینه هاى سیاسى، فرهنگى، اقتصادى، اجتماعى و مدنى زنان بکاهد; بنابراین، ماده ى مزبور به طور ضمنى با تمام قوانین متفاوت بین زنان و مردان مخالف است گر چه خود قانونى ننهاده است. البته صراحت این ماده و تعریفى که از تبعیض ارائه مى دهد، تیغ دو سرى است که گاهى علیه زنان مى توان بدان تمسک نمود. توضیح این که این ماده قوانین حمایتى خاص به سود زنان را نیز ملغى اعلام مى کند و اساساً نه تنها جنسیت را به عنوان متغیرى در قوانین قبول ندارد، بلکه موقعیت زنان در زناشویى را (که به جنس نیز برمى گردد) نادیده مى گیرد.[7]
روشن است که طراحان کنوانسیون تا حدى به این تناقض توجه داشته اند و لذا در بند 2 از ماده ى 4 مطرح مى سازند که اتخاذ تدابیر ویژه توسط دول عضو، از جمله اقداماتى که در این کنوانسیون براى حمایت از مادرى منظور شده است تبعیض آمیز تلقى نخواهد شد.
در واقع، تنها فارق بین زن و مرد از نگاه مدافعان غربى حقوق زن، که قابل توجیه قطعى زیستى است، نقش خاص زن در تولید مثل است. در نتیجه فقط همین مسئله در ملاحظات آنها منظور شده و به همین مقدار از تفاوت حقوقى ملتزم شده اند.
به هر تقدیر، در دیدگاه اسلامى نه تعریفى که از تبعیض در معاهده ى مزبور ارائه شده مورد قبول است و نه به همین مقدار از تفاوت به نفع زنان اکتفا گردیده است.

ماده ى دوم
موارد تناقض این ماده با قوانین داخلى:
1. این ماده، در بند الف خود، متقاضى گنجاندن اصل مساوات (به معناى تشابه) میان زنان و مردان در قانون اساسى و سایر قوانین مربوطه در کشور است و طبعاً با تمام مواردى که حقوق متفاوت براى زن و مرد در قوانین ما منظور شده مخالف است.
2. در خواست مجازات براى کسانى که به برابرى و تشابه میان زنان و مردان گردن نمى گذارند در واقع خود اعلان هجوم به تمام متشرعین و قانون گذاران دینى است.
3. فسخ کلیه ى مقررات کیفرى ملى که موجب تبعیض نسبت به زنان مى شود، بند «ز» از این ماده است، که با مواد 209 و 300 و 301 قانون مجازات اسلامى در باب دیه ى زن و مرد، ماده ى 74 و 75 و 76 قانون مجازات اسلامى در باب شهادت، ماده ى 220 این قانون راجع به اختصاص عدم قصاص به پدر یا جد پدرى در ازاى قتل فرزند (و عدم سرایت این حکم به مادر) معارض است.
گفتنى است که با توجه به نگاه تشابه محور کنوانسیون، عمل مجرمانه براى دختر و پسر باید یکسان تعریف شود; لیکن از آن جایى که یکى از ارکان مجرمانه بودن عملى در تمام قوانین کیفرى کشورها رسیدن افراد به سن بلوغ است،[8] پس ورود دختران به سن بلوغ و ارتکاب جرم 6 سال زودتر از پسران فرا مى رسد. بر این اساس، از نظر کنوانسیون رفع تبعیض این امر یک ظلم ناروا به حساب خواهد آمد. در همین راستا در کنوانسیون حقوق کودک که به تصویب بسیارى از کشورها رسیده است، سن بلوغ دختران و پسران را 18 سال مقرر نموده است; در نتیجه ماده ى 49 قانون مجازات اسلامى نیز مغایر بند «ز» ماده ى 2 به حساب مى آید. موارد مغایرت دیگرى هم وجود دارد که جهت اختصار از ذکر آنها خودددارى مى کنیم.

ماده ى سوم
ماده ى سوم کنوانسیون، متقاضى تعهد دول نسبت به اتخاذ کلیه ى اقدامات لازم براى احقاق حقوق زنان است. این اقدامات در تمام زمینه ها، بهویژه زمینه هاى سیاسى، اجتماعى، اقتصادى و فرهنگى بر مبناى مساوات کامل بین زنان و مردان است. مشکل اصلى این ماده، عبارت «مساوات کامل» است. تکرار مى شود که منظور از مساوات کامل نفى تأثیر امر جنسیت به طور کامل در سیاست گذارى، قانون نویسى و برنامه ریزى است.
بنابراین، در هر یک از عرصه هاى فوق اگر حضور زنان با توجه به شئون اسلامى، که قید کلى قوانین اساسى و داخلى ماست، متفاوت با شاخص هاى حضور مردان بود، تبعیض به حساب مى آید; به عنوان مثال، اگر حضور اجتماعى زنان در چهره ى اشتغال، مقید به رعایت امر حجاب است، یک تبعیض محسوب مى شود. هم چنین در اصل سیاست هاى اشتغال در جمهورى اسلامى، مصوب شوراى عالى انقلاب فرهنگى مورخه ى 20 مرداد 1371 اعمال حق اشتغال براى زنان را مقید به این داشته است که اشتغال بر وظایف مادرى آنها خدشه اى وارد نسازد. این امر با ماده ى 3 قطعاً مخالف است; زیرا چنان شرطى در قوانین ما براى اشتغال مردان وجود ندارد. چنان چه با مواد دیگر، مثل ماده ى اول نیز در تعارض است.
از این نظر بر این ماده تأکید مى شود که دول عضو نمى توانند نسبت به آن اعلام شرط نمایند و باید در سطح مورد نظر آن، که همه ى زمینه ها، به خصوص، زمینه هاى اقتصادى، فرهنگى، سیاسى و اجتماعى را شامل مى شود، اعمال مساوات نمایند. طبعاً با وجود این امر اعمال شرط نسبت به مواد دیگر که همه جزئیات و فروع زمینه هاى یاد شده هستند، منجر به تناقض مى شود; به عبارت روشن تر، امکان رزرو نسبت به مواد دیگر و عدم امکان رزرو نسبت به این ماده معماى غیرقابل حلى است که تمام مسئله ى حق تخفط را زیر سؤال مى برد.

ماده ى چهارم
ماده ى 4 کنوانسیون که بر قوانین حمایتى خاص به سود زنان، خصوصاً مادران تأکید دارد، با قوانین داخلى منافات ندارد; زیرا غالباً قوانین ما از بُعد مادرى زنان حمایت کرده اند. البته به نظر مى رسد که این ماده حمایت بیش ترى نسبت به آن چه در قوانین داخلى آمده مى طلبد; زیرا اساس را مساوات بین زن و مرد قرار داده و مى خواهد که اقدامات خاصى در حمایت از زنان تا رسیدن به سطح برابر اعمال شود; یعنى در واقع باید ما تبعیض هاى مثبتى به سود زنان انجام دهیم، تا یک تاریخ عقب ماندگى آنها اصلاح شود. این تبعیض باید تا مساوات کامل ادامه یابد. با این لحاظ، طبعاً با آن دسته از قوانینى که طبق موازین اسلام زنان با مردان تفاوت هایى دارند و قابل تغییر هم نیستند معارض خواهد بود.
به عبارت دیگر، ما نیز معتقدیم که خوب است شرایطى فراهم شود که زنان تا رسیدن به جایگاه واقعى خود از حمایت هاى ویژه برخوردار گردند، نه آن که در همه ى عرصه ها مشابه مردان شوند. در هر جا که دین نگرش جنسیتى ندارد، وضعیت مطلوب، وضعیت مساوى با مردان است و هر کجا که خصوصیت زن بودن دخالت دارد، نباید تلاش کنیم سطح برابر شود، بلکه باید بکوشیم رفتارهاى غلط را که خلاف آموزه هاى دین، زنان را به عقب مى راند، حذف نماییم.
بر این اساس، در اصل بیستم قانون اساسى، همه ى افراد ملت، اعم از زن و مرد، به طور یکسان و از همه ى حقوق برخوردارند، ولى مقید به رعایت موازین اسلام; یعنى اگر در دین مبین اسلام تفاوت حقوقى منظور شده است، قانون نمى تواند خلاف آن ماده را تصویب نماید; بنابراین از این جهت ماده ى مزبور مخالف اصل بیستم قانون اساسى است; به طور مثال، اگر ما در اعمال تبعیض مثبت نسبت به اشتغال، دوایر دولتى و غیردولتى را موظف کردیم که در حین جذب نیروى کار 60% زن و 40% مرد استخدام نمایند، مى توان ادعا کرد این امر با موازین اسلام و در نتیجه قانون اساسى ما موافق است؟ به هر حال طبق قانون، انفاق بر خانواده وظیفه ى مرد است و اشتغال براى او یک امر حیاتى در تشکیل ازدواج و دوام خانواده به حساب مى آید، ولى براى زنان، حداقل از نگاه قانون، یک گلوگاه براى ازدواج به حساب نمى آید. به هم خوردن موازنه ى اشتغال، در یک تبعیض مثبت به سود زنان، با قوانینى که اشتغال و هر فعالیت اجتماعى زنان را با تأکید بر نقش مادرى آنان مى خواهد، حتماً مخالف خواهد بود.
نکته: از این مسئله نباید غفلت کرد که قید «رعایت موازین اسلام» که در اصل بیستم آمده، در عین آن که از تأثیر دیدگاه تشابه طلبانه در حقوق زن و مرد مخالفت به عمل مى آورد، در مواردى مى تواند ره گشاى حقوق زنان باشد; زیرا موازین اسلام گستره ى وسیعى از قوانین و اخلاق دینى را دربرمى گیرد. این قوانین و اخلاق در موارد متعددى با نگاه جامعى که به نقش هاى متفاوت زنان و به عنوان عضوى از خانواده یا اجتماع دارند، در نهایت مصالح کلى زنان را ملاحظه کردند.
بنابراین، چه به جا خواهد بود که کسانى که در مسیر قانون گذارى از نظر فقهى مؤثرند، ولو در حد نظارت، مانند شوراى محترم نگهبان، با استفاده از شیوه هاى اجتهادى، قوانین حمایتى و تأمینى بیش ترى را در استیفاى حقوق زنان مطرح سازند که مقتضاى موازین اسلام باشد و در رایزنى ها با مراجع قانون گذارى در میان گذارند; به عنوان مثال، نقش مادرى زنان به اندازه اى در دین مبین اسلام اهمیت دارد که اگر زن باردارى طلاق داده شود، تا زمان وضع حمل باید از تمام مزایاى یک همسر برخوردار باشد و شوهر تمام مایحتاج او را از خوراک، پوشاک و مسکن تأمین نماید. مثال دیگر به تأخیر انداختن اجراى حد از زن باردار تا زمان وضع حمل اوست. حتى در مواردى در سیره ى حضرت امیر المؤمنین(علیه السلام)آمده است که ایشان به گونه اى عمل مى نمودند که زن زانیه نیز تا زمانى که فرزندش به رشد قابل قبولى برسد و میزان اتکا و نیازش به مادر کم تر شود اقرارهاى چهارگانه ى خود به عمل خلافش را تمام نسازد. اعمال این روش، یعنى به تأخیر انداختن اجراى حد و یا جلوگیرى از قطعى شدن جرم، خود حاکى از اهمیت نقش مادرى است، و لو آن که مادر مجرم باشد.[9] ذکر این مثال ها از این جهت است که اگر شریعت اسلام تا به این حد به نقش مادرى در اجراى قوانین خود نظر دارد، مى توان توقع داشت که قانون گذاران ما نیز در برنامه ریزى هاى مختلف، به خصوص برنامه ریزى هاى اجتماعى، به نقش مادرى اهمیت بیش ترى بدهند. ارائه ى تسهیلات بیش تر و حمایت از مادران باعث مى شود که حضور اجتماعى زنان به قربانى نمودن نقش مادرى منجر نشود.
در این رابطه نباید این نکته را هم از نظر دور داشت که در باب قانون گذارى به سود یا زیان هر گروهى، نباید جزئى نگرى کرد. بلکه باید از حوزه ى کلان مباحث اجتماعى و در نمودارى جامع به قانون گذارى مبادرت ورزید; به عنوان مثال، اگر در سیاست گذارى راجع به امر اشتغال زنان فقط ملاحظه ى فردى نسبت به آنان وجود داشته باشد و نقش مادرى یا همسرى مغفول بماند، طبعاً یا قوانین در نهایت زنان را از ازدواج باز مى دارند و یا آرامش خانگى زنان را از آنان مى ستانند و در نتیجه، نمى توانند بین آسایش و آرامش آنان توأمان جمع نمایند; علاوه بر آن که فرزند یا همسر او در این قانون گذارى یا سیاست گذارى نادیده انگاشته شده اند.

ماده ى پنجم
در ماده ى 5 سخن از دو چیز است:
1) تعدیل الگوهاى اجتماعى و فرهنگى رفتارى مردان و زنان;
2) تغییر تلقى از مادرى به عنوان یک وظیفه ى اجتماعى و شناسایى مسئولیت مشترک زنان و مردان در امر تربیت کودکان.
بند دوم این ماده از این حیث که مسئولیت مشترک زنان و مردان را در امر تربیت و پرورش کودکان مطرح مى سازد مغایر مواد قانونى ما نیست; زیرا تربیت و پرورش تحت عنوان واژه ى حضانت در ماده 1168 قانون مدنى به کیفیت ذیل منظور شده است: نگاه دارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.
در سیره ى معصومین(علیهم السلام) نیز جلوه هاى فوق العاده ى تسهیم مسئولیت نسبت به فرزندان وجود دارد; اما در عین حال به موجب ماده ى 1169 قانون مدنى که مربوط به ترسیم وضعیت فرزندان پس از وقوع طلاق است، مسئولیت مزبور یکسان تقسیم نشده است:
براى نگاه دارى طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.[10]
مبناى این قانون نظر مشهور فقهاى شیعه است. گر چه ممکن است با استفاده از منابع دینى و شیوه ى اجتهادى فقهى، نظرى غیر از نظریه ى مشهور در بحث حضانت ارائه داد، ولى کسانى ضمن بیان مخالفت ماده ى قانونى فوق با کنوانسیون محو تبعیض، معتقدند که ماده ى فوق در عین تقسیم مسئولیت، حقوق کودکان را در اولویت قرار نداده است.[11]جدا کردن فرزندان از مادر در عین نیاز عاطفى به وى، خلاف مصالح کودکان است. این در حالى است که در ذیل بند دوم ماده ى پنج، در تقسیم مسئولیت، حقوق کودکان را در اولویت قرار داده است.
نگارنده (ضمن قبول این که مسئله ى حضانت فرزندان پس از طلاق حکم اجماعى شیعه نیست) توجه خوانندگان را به نکاتى چند جلب مى کند; از جمله این که:
مسئله ى حضانت فرزندان و اولویت مادر در سنین مزبور نسبت به نگاه دارى آن ها در فقه شیعه، به قبل و بعد از طلاق تقسیم شده است.
روشن است که مادران به طور طبیعى وابستگى جدى به فرزندان خود دارند و خود نیز از نگاه دارى فرزند خود لذت مى برند. شدت نیاز فرزندان در اولین سال هاى زندگى به مادران نیز به دلیل فیزیک خاص بدن و مقتضیات روحى آن ها امرى انکارناپذیر است; لذا تکلیف اولیه در این رابطه متوجه مادران است. اما پس از طى دورانى که در روایات دینى آمده است، یعنى گذشت 2 سال براى پسران و 7 سال براى دختران، بار تکلیف قضیه متوجه پدران مى شود. در این سنین نیازهاى فرزندان ابعاد متنوع ترى مى گیرد. توجه آنها از دیدگاه روان شناختى متوجه گروه و اجتماع بیرون خانواده مى شود. در همین ایام مسئولیت جدى به سمت پدران جهت مى گیرد و از نظر شارع، مادران باید در وسعت و راحتى قرار گیرند. پس این تقسیم مسئولیت یک نابرابرى به سود زنان است. البته طبیعى است که حکم مزبور در فرض جدایى والدین (که در یک فرهنگ درست و صحیح خانوادگى و اجتماعى باید یک استثنا بماند) جارى است. عده اى به قانون حضانت اشکال گرفته اند. ما در توجیه حکم مى گوییم:
این حکم جنبه ى پیش گیرانه دارد; یعنى خود عامل بازدارنده اى براى وقوع طلاق است; زیرا: اولا، وجود بچه ها در اغلب موارد علت تداوم یک خانواده است. گاهى والدین بر اساس میل شخصى خود، به ادامه ى زندگى راغب نیستند و همسر خود را ایده آل و یا مناسب نمى دانند، لیکن به خاطر فرزندان از خودخواهى و یا مصلحت فردى صرف نظر مى کنند و به جدایى نمى اندیشند.
ثانیاً، مشغولیت هاى کارى و اجتماعى پدران که (داراى حق طلاق هستند) برایشان محرز ساخته که به تنهایى نمى توانند به فرزندان رسیدگى کنند و از این کار مى هراسند; لذا ترس از این که قانون پس از طلاق فرزندان را از مادر گرفته، به آنان مى سپارد، باعث مى شود که هرچه دیرتر به این امر اقدام کنند. روشن است در موارد متعددى که پدران همسران خود را به گرفتن بچه ها تهدید مى کنند، نه از روى میل واقعى، بلکه استفاده از یک اهرم فشار علیه زنان است.
ثالثاً، وجود فرزندان در موارد بسیارى، ازدواج مجدد زنان و مردان را با سختى مواجه مى کند; لذا قانون حضانت براى مردان یک امر بازدارنده است و براى زنان جنبه ى حمایتى دارد; زیرا در فرایند ازدواج زنان نوعاً انتخاب شونده هستند و وجود فرزندان شانس ازدواج مجدد آن ها را پایین مى آورد. به راستى تعداد زنانى که مى توانند پس از طلاق زندگى راحت و آرامى، به خصوص از نظر اقتصادى داشته باشند، چه قدر است؟ بنابراین با توجه به وضعیت موجود که همیشه در طول تاریخ هم وجود داشته، مبنى بر وضعیت مشکل تر زنان مطلقه از جهات مختلف، شارع رأفت بیش ترى به خرج داده است. به خصوص که هر چه وضعیت معیشت سخت تر شود و یا احساس فقر (با وجود دارایى نسبى) و توقع رو به تزاید باشد، سامان دهى فرزندان مشکل تر هم مى شود.
البته زنانى که طلاقشان دلیل موجهى دارد و یا مردانشان صلاحیت نگه دارى فرزند را ندارند و خود تمکن مالى نسبت به اداره ى فرزند دارند وضعیتشان متفاوت است. اینان در صورتى که بتوانند عدم صلاحیت شوهران خود را ثابت کنند و یا راجع به اداره ى فرزندان و حمایت عاطفى آنها به توافق برسند، مى توانند فرزندان را خود تکفل نمایند; و لازم است قانون براى تسهیل این موارد چاره اى بیندیشد.
ناگفته نماند که در مواردى نیز ممکن است زنان راه به جایى نبرند و فرزندان به دلیل وجود این ماده ى قانونى به زحمت زیادى بیفتند که این مقدار ناگزیر است. اگر در همه ى موضوعات نگرشى سازمانى وجود داشته باشد و دولت مردان خود را موظف بدانند که براى این دسته از فرزندان طلاق، که شاید سپردن آنها به مادران هم مشکل را حل نکرده، بلکه هم آن ها و هم مادران آن ها را به دردسرهاى غیر قابل تحمل و یا حتى معضلات اجتماعى بکشاند، برنامه ریزى نمایند.[12]

ماده ى هفتم
موارد تعارض ماده ى 7 بند (ب) آن است که دول عضو را به رفع تبعیض در تمام مدیریت هاى دولتى و سیاسى متعهد مى سازد.
قانون اساسى ما در اصل 109 از فصل هشتم به بیان شرایط و صفات رهبرى مى پردازد. با آن که در ردیف شرایط مذکور در آن اصل، به قیدى که رهبرى را در مردان منحصر سازد بر نمى خوریم، ولى ظاهراً چنان شرطى در ارتکاز فقها و قانون نویسان وجود داشته است.
البته در اصل 109 قبل از تجدید نظر سال 1368 اولین شرط را «صلاحیت علمى و تقوایى لازم براى افتا و مرجعیت» دانسته است. از آن جایى که مرجعیت، حوزه اى مردانه در فقه شیعه است، قید مزبور متضمن مرد بودن رهبر نیز هست; ولى با حذف این قید، توضیح «صلاحیت علمى لازم براى افتا در ابواب مختلف فقه» جاى گزین شد که براى زنان نیز قابل احراز است. به هر صورت، چنان که اشاره شد، شرط مرد بودن شرط مقدر قانون مزبور است. علاوه بر این که اصل بیستم، حقوق سیاسى زنان را به شرط عدم معارضه با موازین اسلام تضمین مى کند و رهبرى از جمله وظایفى است که از دوش زنان برداشته شده است.[13]
در مرحله ى بعد نیز پیرو اصل 115 قانون اساسى در فصل نهم، رئیس جمهور نیز باید از میان رجال مذهبى و سیاسى انتخاب گردد که حایز شرایط مذکور در ذیل اصل باشد. اگر به ظاهر اصول فوق اکتفا کنیم و کلمه ى رجال را شامل زنان ندانیم (یعنى واژه خالى از بار جنسیت نباشد، مثل موارد بسیارى که در مقام خطاب کلمه ى مردان یا نظایر آن به زنان هم اطلاق مى شود)، در نتیجه، این اصل نیز معارض بند (ب) و (الف) ماده ى 7 کنوانسیون خواهد بود.
علاوه بر آن چه گذشت، تصدى پست قضاوت نیز به عنوان پست مدیریتى و مسئولیتى دولتى مشمول منع تبعیض در ماده ى هفتم شده است، در حالى که به صراحت در اردیبهشت 1361 قانون شرایط انتخاب قضات دادگسترى به صورت ماده واحده اى تصویب شد که در آن تعیین گردید قضات از میان مردان انتخاب شوند. قانون اساسى هم در اصل 163 تعیین صفات و شرایط قاضى را طبق موازین فقهى بر عهده ى قانون نهاده است. طبق نظر فقهى مشهور نیز کرسى قضاوت به مردان سپرده شده و زنان از مشقت بار قضا خلاصى یافته اند.
برخى منع زنان از تصدى پست قضاوت را منع حقى از حقوق زنان و رفتارى تبعیض آمیز دانسته اند.
به نظر مى رسد امورى چند در این رابطه منشأ پیدایش شبهه شده است:

1. قضاوت را معیارى براى ارزش یابى تلقى کرده اند. تفاوت دیدگاه در معیارهاى ارزشى و ملاک هاى سنجش، باعث تضارب آرا در این خصوص و موارد مشابه شده است. همان گونه که تفاوت در اهداف زندگى نیز باعث ایجاد اختلاف و احیاناً شبهه بین مکاتب مختلف مى گردد. از نظر دین، شرکت در توسعه ى معنویت، به هدفِ رسیدن به عبودیت و بندگى پروردگار ارزشمند است;[14] ابزار آن هم تقوى و محیط فعالیت نیز میدان مسابقه ى خیرات[15] است و مرد یا زن هر یک در مدار خود، خیرات تعریف شده و روشنى دارد. چنان نیست که با پاک کردن صورت مسئله ى زن بودن یا مرد بودن، کسى پیروز میدان باشد. مهم آن است که انسان هر کجا که هست با عوامل منفى مبارزه کند و بر هر یک از مظاهر وجودش، اعم از اندیشه، گفتار و رفتار، تقواى الهى سایه گستر باشد. نه خانه و عرصه ى خصوصى و زن بودن مانع رسیدن به این هدف است و نه جامعه و عرصه ى عمومى و یا مرد بودن شرط لازم و کافى. اگر زمانى تسلط بر عوامل ترقى و رشد فقط با حضور فیزیکى در خارج از خانه میسر بود، امروزه با استفاده از تکنولوژى موجود چندان تفاوتى بین عرصه ى خصوصى و عمومى از این حیث نیست. امروزه، سه شاخصه ى مهم فرهنگ، اقتصاد و سیاست، از طریق شبکه هاى اطلاع رسانى جهانى مانند اینترنت پى گیرى مى شود; بنابراین، فاصله ى بین زمینه هاى رشد و انحطاط بین خانه و جامعه بسیار کم شده است; به هر حال، تفاوت دیدگاه ها در امور ارزشى باعث مى شود که در یک دیدگاه منع قضاوت، منع یک ارزش به حساب آید و در دیدگاهى مثل دیدگاه دینى، منع تعلیم و تعلم، منع تزکیه و تهذیب، منع ارتباط با ملکوت عالم، منع ارزشى محسوب مى شود.

2. قضاوت را یک حق به حساب آورده اند. یکى از اشتباهات بزرگ در خصوص فقه، خلط بین حق و تکلیف است. خوددارى از دادن حق به ذى حق، ظلم است; نابرابرى در اعطاى حقوق در فرض تساوى حقوق ظلم است; برابرى در اعطاى حقوق در صورت نابرابرىِ حقوق ظلم است، ولى قضاوت، حق نیست بلکه تکلیف است و عدم تناسب بین تکالیف و توانمندى هاى تکوینى مکلّف، ظلم است.
در تقسیم بندى احکام، قضاوت یک واجب کفایى است; علاوه بر آن که در باب قضا روایاتى است که از مسئولیت سنگین مجرىِ این وظیفه، یعنى قاضى، سخن به میان آمده است. مطالعه ى این روایات روشن مى کند که سنگینى و صعوبت این تکلیف به حدى است که قاضى آگاه این بار را به سختى بر دوش خود تحمل مى کند. امر قاضى بین حق و باطل و بهشت و جهنم دایر است. به برخى از این روایات از باب نمونه اشاره مى شود:
امام صادق(علیه السلام) فرمودند: حضرت امیر(علیه السلام) به شریح فرمودند:
یا شریح قد جلست مجلساً لا یَجْلِسُه الّا نبى او وصىّ نبى او شقى.[16]
امام باقر(علیه السلام) فرمودند:
من افتى الناس بغیر علم و لاهدى من الله لعنته ملائکة الرّحمة و ملائک العذاب و لحقه وزر من عمل بفتیاه.[17]
منع قضاوت از زنان برداشتن این تکلیف و سنگینى آن از دوش آنها و ارفاقى بزرگ در حق اینان است; یعنى درگیر ننمودن زنان با فشارهاى عصبى مضاعفى که احکام قضایى و خوف از باطل بودن آنها براى قاضى به وجود مى آورد; یعنى معاف نمودن زنان از پیامدهاى دنیوى این مسئولیت که گاهى در قالب رشوه انسان را به پرتگاه سقوط مى کشاند و زمانى در شکل تهدید و ارعاب و ضررهاى جانى و مالى موجب برهم خوردن آرامش آدمى مى گردد. باید مجدداً یادآور شویم که به هیچ شکلى و با هیچ بهانه اى نباید جنبه هاى عاطفى زنان آسیب بپذیرد. محوریت امر خانواده که بر بسیارى از احکامِ زندگى مردان و زنان حاکم است، این تفاوت را به خوبى برمى تابد. مادر امروز یا فردا به تمام توان مهرگسترى خود احتیاج دارد و واداشتن او به انجام مسئولیت هایى که عدم آن از رشد معنوى و مادى او نمى کاهد، بلکه مانع اجراى امور مهم ترى مى گردد، به خیر زنان نیست. سؤال این جاست که به چه انگیزه اى عده اى مى کوشند زنان را از فراخناى حقوق و لطافت تکالیفى که دین براى آنها منظور کرده به فضاى شکننده ى تکالیف طاقت فرسا و تنش آور بکشانند؟

3. به ویژگى هاى تکوینى زنان توجه ندارند و یا حیات احساسى زنان را طبیعى، مفید و تغییرناپذیر ندانسته، معتقدند که باید این خوى زنانگى به وقت لزوم تغییر کند. ما در مباحث قبل به طور مفصل از ویژگى هاى تکوینى زنان سخن گفتیم و احساسات زنانه را بخشى از توانمندى هاى متعالى زنان به حساب آوردیم که اگر در جاى خود به کار آیند، بیش از آن که مانع پیشرفت و نقطه ى ضعف تلقى شوند، اسباب ترقى و نقطه ى قوت به حساب مى آیند. امر قضاوت به ابزار تدبیر و تعقل نیازمند است و به کارگیرى احساس همواره موجب ضعف قضاوت است. وجود این امر نه تنها در زنان بلکه در مردان نیز باعث ناتوانى آنها از تصدى این پست مى شود. امیر المؤمنین(علیه السلام)نیز پس از قضاوتى ابوالاسود دوئلى را کنار نهادند و وقتى با تعجب وى مواجه شدند فرمودند:
ادامه در قسمت 2